违约精神损害赔偿 刍议
摘要： 我国的法律规定已经确立了精神损害赔偿，最高人民法院颁布并施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》被认为是因侵权导致精神损害赔偿的直接法律依据。但是范围仅仅限定在侵权行为之内。而因违约而导致的精神损害在当今社会生活中不仅现实存在而且很多时候很严重。法谚有云：“只要有损失就有救济”。然而令人遗憾的是我国现行法律并没有找到适合的途径去认可与补偿因违约而产生的精神损害赔偿。不仅立法上如此，理论界的学者们也倾向于支持精神损害赔偿发生的原因仅限于侵权行为，在违约和侵权竞合的场合下是通过侵权损害赔偿请求权达到精神损害的救济目的。事实上，违约责任和侵权责任在很多方面有着显著的差异，而且当精神损害是由违约行为造成并没有侵权行为时，法院又该如何处理呢？这样，立法的滞后性同现实中大量存在的因违约导致的精神损害赔偿事实相矛盾，造成了既不能全面保护受害人受伤害的精神利益，同时又与现代社会保障人权的价值取向和现代法治的精神不符合。本文通过对违约精神损害赔偿进行理论辨析，结合我国的司法实践及比较考察国外的法律实践，认为我国应当在立法上明确地、有条件地承认违约精神损害赔偿请求权。
关键词 ：违约；精神损害；赔偿
一、绪论
（一）研究背景
民法上的损害可分为财产损害和非财产损害。财产损害是指权利人在财产上所发生的损害，凡一切财产上不利益的变动均在其中。它不但包括财产的积极减少，而且包括财产的消极不增加。非财产损害是指权利人在财产之外所受到的损害，包括精神损害和身体损害。身体损害会衍生出精神损害及医疗费等财产损害。毫无疑问，在合同关系中，债务人的违约行为会对债权人造成财产损害，有时违约行为也会造成债权人的精神利益受到一定的损害，甚至较之于财产损害要严重得多。我国传统理论认为精神损害赔偿只存在于侵权领域，而对于违约领域的精神损害赔偿一直持怀疑和否定态度。但是现实生活中在许多情况下仅仅赔偿违约的财产损害不足以弥补债权人的全部损害。在司法实践上，也出现了在违约之诉中支持债权人精神损害赔偿请求权的判决。
（二）相关理论介绍
1.精神损害的界定
在我国，对精神损害的理解，广义说认为，精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。精神痛苦主要指公民人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致公民的精神活动受到障碍或使人产生愤怒、恐惧、不安等不良清绪。精神利益的损失则是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。狭义说认为，精神损害就是指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理、心理上的损害。……在学术上统称为精神痛苦。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。”“所谓精神损害，一般理解为，权利人的人身和人格方面合法权益受到不法侵害，致使受害人在精神利益方面所遭受的非财产上的损害。”总之，精神损害即非财产利益的损害，是民事违约或不法行为所导致的损害后果之一，是受害者的自身感受和外在表现，是受害者精神、肉体的痛苦或精神利益的丧失。
2.精神损害赔偿的涵义
上面我们对“精神损害”进行了分析，而精神损害赔偿，则是指自然人因生理、心理受到不法侵害或者精神利益丧失而导致精神痛苦，达到一定限度构成了精神损害，因此可以要求侵害人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的一种民事法律制度。与精神损害赔偿相关的概念还有非财产损害赔偿、精神损害补偿和人格权赔偿。曾世雄先生认为非财产上的损害与精神损害基本上是相同的概念，非财产损害作狭义理解时，“非财产上之损害”、“慰抚金”、判决或学说上的“精神上之损害”，“其见有所差别者难得一见”。王泽鉴先生则认为根据台湾最高法院的判决“可知在补偿上似倾向认为非财产上损害系等于精神上之痛苦，而其基本特色乃在于没有价额可以计算。
（三）违约精神损害赔偿的法律内涵
理论界对精神损害的界定分为广义说和狭义说两种，其中广义的精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。“精神痛苦”是指“自然人因人格权利受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。”“精神利益的损失”是指“公民和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害”。狭义说认为：“精神损害就是指精神痛苦，即自然人因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情绪”。
从理论上讲，违约精神损害赔偿是违约责任的一种。众所周知，违约责任亦即违反合同的民事责任，它是指“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”那么同样地，违约中的精神损害赔偿也就是因违约方违反合同规定的义务给对方造成的精神损害而应承担补救和赔偿的责任。在构成要件上违约精神损害赔偿责任应该和一般民事责任一样符合损害赔偿责任的构成要件，即包括违约行为、损害事实、损害结果、违约行为和损害事实之间有因果关系四个方面；在赔偿责任的适用范围上要受“减损原则”、“可预见性原则”等原则的限制，以防止无限扩大的权利保护请求；在责任的承担方式上笔者认为应当以金钱计算为宜。
一般来说，合同中不会发生精神损害，但随着社会经济的发展，社会生活的日益复杂，在某些类型的合同中精神损害是存在的，而且事实表明受害人因此遭受的精神痛苦还比较大。在我国的司法理论和实务中对违约是否可以适用精神损害赔偿讳莫如深，有的直接加以否定。有学者认为违反合同的民事责任是一种财产责任，对违反合同的当事人，一般不采用赔礼道歉、恢复名誉等非财产形式，甚至也不能以财产责任作为违约责任的承担形式。然而在司法实践中已经出现了部分在违约之诉中适用精神损害赔偿的案例。从整体上看，主流观点和做法依然是否认。由此可见，在我国，违约责任的形式仅限于财产责任，即财产损害赔偿。在民事赔偿方面，我国将损害赔偿分为财产损害赔偿和非财产损害赔偿，一般来说精神损害赔偿和非财产损害赔偿视为相同，在侵权和违约责任中同时存在。然而民法界将精神损害仅仅限定在侵权场合中的做法事实上缩小了精神损害的范围，将会不利于保障当事人受伤害的精神利益，况且精神损害和物质损害一样在内在本质和表现形式等方面并没有实质的差别，唯一不同的就是导致二者发生的原因分别是侵权行为和违约行为。所以笔者认为，精神损害是独立的，它不归于违约责任体系或者侵权责任体系，具有独立性；同时它也是客观存在的。所以，既然在侵权责任中认可精神损害赔偿，在违约责任中，承认精神损害的存在并予以救济也是合理的。
二、违约精神损害赔偿的立法和司法现状
对于违约精神损害赔偿，各国的处理方法具有一定的差异性，但是都在一定的情形之下承认因违约引起的精神损害可以获得赔偿。英国、美国肯定了在特殊情形下对违约进行精神损害的赔偿;法国、瑞士及日本对违约精神损害持肯定态度;德国在判例方面通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护精神损害赔偿的目的;台湾民法正式承认了违约精神损害赔偿制度，台湾学者多赞同违约精神损害赔偿。在《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、《布鲁塞尔旅游国际公约(ICTC)》和《新华沙公约》等一些国际条约及立法文件中，也明确承认了合同责任下的精神损害赔偿。面对违约精神损害赔偿的发展大趋势，我们应尽快在这方面做到与国际的接轨。“勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合的精神损害赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。”
(一)我国关于违约精神损害赔偿的立法现状
目前，我国立法上将精神损害赔偿限定于特定的范围。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”通常认为，这条规定是我国民法确立精神损害赔偿制度的标志。最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中首次使用了精神损害赔偿称谓，进一步明确了精神损害赔偿问题。该法第10条规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”2001年3月10日起实行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定，侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益，以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第22条明确规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，这一规定，体现了我国在精神损害赔偿问题立法上的一大进步。但无论怎样，上述这些规定均属侵权责任的范围，并不涉及违约情况下的精神损害赔偿。
我国现行立法中尚不存在有关违约精神损害赔偿的明确法律规定，但是也难得出违约精神损害赔偿的禁止性结论。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于一方因此受到的损失。”《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”以上法条对“损失”的范围并没有明确规定。
《合同法》在第113条中对违约所造成的损失范围作了一个规定，该法条界定的损失范围为“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一条文依然是原则性的规定，仍然没有对“损失”是否包含“精神损害”予以明确，但是这也从另外一个层面说明了“损失”并没有严格限定于“财产损失”。
借鉴法国民法中的损害可以包含“财产损害”与“精神损害”两部分内容的解释，我们没有必要将精神损害排除在违约损害赔偿之外。再者说，《合同法》第113条中“合同履行后可以获得的利益”也并未只限于“财产利益”。“精神利益”完全可以纳入到“期待利益之中”尤其是在一方基于获得精神利益目的与他方订立合同情形下。这些条文为我国承认违约精神损害赔偿留下了相当的法律适用空间。
(二)我国关于违约精神损害赔偿的司法现状
由于我国现行法律对违约能否产生精神损害赔偿没有相应规定，在司法实践中，法官对此类争议的解决表现出了较大的自由裁量权，其判决也大相径庭。有些法官在办案中沿袭大陆法的办案逻辑，以法律没有规定为出发点，不支持当事人的违约精神损害赔偿请求;有些法官在案件审理中虽然判定了精神损害赔偿，但仍局限于以侵权理论来解释之;但也有法官为求得个案正义，不乏创造性的突破，在合同诉讼中给予受害人精神损害赔偿，表明了违约之诉中适用精神损害赔偿的发展趋势。
例如:李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点案、艾新民诉青山殡仪馆寄存骨灰丢失案等等诸多案例清楚地表明:当事人的违约行为的确可以造成精神损害，而且这种情形并不都是偶然的现象或发生概率极低的情形。然而法官在处理违约精神损害赔偿诉讼时，处境却比较尴尬，在判决给予赔偿时往往法律依据不足，而不给予赔偿又显失公平，因此有的法官直接将违约行为本身认定为侵权而不走违约赔偿的路径，但这种做法显然是固守着传统的侵权观念，似乎过于牵强附会。当然，其中也有些判决支持了违约精神损害赔偿。
司法实践折射着法的公平与正义，也呼唤着立法的不断完善。一方面，我们欣喜地发现，尽管理论上有不同观点，立法上也未对违约精神损害作出明确规定，但这并没有能够阻止法官对个案判予精神损害赔偿。法官的自由裁量宣示了正义观念，反映了在合同领域对精神利益予以法律保护的重要性。但是，另一方面，我们也遗憾地看到，各地法院判决不一的局面，严重影响着我国的司法权威。而造成这一状况的原因，无外乎是因为我国目前还没有明确的关于违约精神损害赔偿的法律规定。为此，法律必须倍加关注违约精神损害赔偿问题，积极构建适应社会发展的违约精神损害赔偿制度，以期更为积极、全面地保护受害人的权益。
三、违约精神损害赔偿制度的构建
（一）划定违约精神损害赔偿制度的应用范围
如上文所说，英美等国的司法实践己探索出解决违约精神损害赔偿问题的若干规律性认识，将通常可以适用精神损害赔偿规则的合同纠纷类型化。这种类型化的处理方式对建立我国的相关法律制度深具启示意义。我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同、医疗服务合同、保管合同、美容服务合同、培训合同等合同类型中都有成功的探索。此外，旅游合同、饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的就在于为受害人提供欢乐、消遣、摆脱困扰等服务，与个人的精神利益密切相关。合同的价值主要是精神方面的利益，因违约而所受的损害也主要是精神利益上的损害。这就需要我们总结司法实践的经验，不断作出类型化的努力。
这里需要特别说明的是，笔者建议赔偿范围类型化并不是要否定文章前面对违约精神损害赔偿给予“一般允许型”构建模式的主张，仅仅是依照我国的国情所做的平衡，因为前面所论述的模式在目前的情况下并不能一瞰而就。在法律上承认一切因违约而造成的精神损害皆能获得赔偿，从理论上来说是应该的，是符合公平正义原则的，同时也是符合社会发展趋势的。现在之所以仅仅规定在某些类型合同中适用精神损害赔偿，是因为我国目前在各方面还达不到实行此制度的条件。但是，在人们的思想中应当树立这样一种观点:即一切因一方违约而造成的损害均应该可以获得赔偿，包括精神损害。
（二）严格掌握适用违约精神损害赔偿责任的构成要件
在合同案件中判决承担违约精神损害赔偿责任应当坚持严格的责任构成要件。在分析这种责任的适用要件时，下列因素应受到重视:
1.损害的事实存在且到达严重程度
精神损害客观存在是进行违约的精神损害赔偿的必要条件。由于精神损害具有主观性和无形性的特点，对于其存在与否，应该采取综合性的判断标准，即在以客观标准加以判断的同时，还应当考虑合同的类型和性质。在任何一个违约案件中，都会伴随着不同程度的情感损害、失望或精神的不愉决，这些是否都可以称之为精神损害而给予赔偿?答案当然是否定的。在英国，只有当精神损害达到一定程度，即致合同目的不能实现的违约导致比在普通案件里更深一层的精神损害，超过最低限制水平的损害时，才能获得赔偿。在我国台湾，只有当违约造成对债权人人格权的侵害时，债权人才能请求精神损害赔偿，而在其他情形，即使债务人违约造成非违约人的巨大精神痛苦，也不能获得赔偿。因此，交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担，只有当因违约造成的精神损害超过默示性承担的限度，才能给予赔偿。当违约给对方造成的精神损害轻微或依正常人判断属于交易风险带来的正常的应当忍受的精神痛苦，则不予赔偿。
2.精神损害应是违约者可以或应当预见的
所谓违约精神损害赔偿的可预见性，即是指在签订合同时，按照社会一般人的标准，合同一方当事人能预见到或者应当能预见到违约会给对方当事人造成严重的精神损害，该方当事人一旦违约就应赔偿对方当事人的精神损失。可预见性规则是现今合同责任中的一项重要规则，我国((合同法》第113条规定了合同的可预见性规则。作为违约责任形式的一种，在适用违约精神损害赔偿责任时也应当受这一规则的限制。在这种法律关系中，预见的具体主体是违约方，预见的时间为订立合同之时，可否预见的标准采理性之人的标准，即判断一个理性之人处于与违约方相同的地位时，是否应预见这种损害的发生。如果作为一个正常之人是可以预见到违约会给对方当事人造成严重的精神损害的，违约方当事人却因为故意或过失而忽略了违约行为可能造成的精神损害，就应当承担损害赔偿的责任。“确立对其可预见的因违约导致对方精神损害的赔偿责任，一方面可为极富价值的精神利益提供保护，另一方面也可促使违约方将对方的精神损失内化为其违约成本，一定程度上阻碍违约的发生，提高社会的整体效益。”将可获得赔偿的精神损害限定于违约方订立合同时的可预见范围的正当性还在于，订立合同时当事人在确立交易条件时，当事人不可能将其无法预见的风险反映到交易条件中去，因而将违约方责任限定于订立合同时的可预见范围内，可保护既有的对价关系，维持当事人之间的利益均衡。这样在违约精神损害赔偿中即可运用可预见性规则这种弹性极强的原则，指导法官在具体审判案件中根据实际情况作出相应的处理。
3.因果关系
违约精神损害中的因果关系，指的是精神损害的事实作为结果，必须是违约行为所直接引起的，是违约行为与精神损害之间的客观联系。这里，除了强调因果关系的“直接”规则，还要强调因果关系的“相当”规则。史尚宽先生概括了一个公式，即:“以行为时存在而可为条件之通常情事或者特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知即为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”〔侧简言之，确定行为与结果之间有无因果关系，要依该行为时一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系。
四、结语
根据以上分析比较，我认为精神损害不能在违约之诉中进行赔偿的立场并非是难以撼动的，反对者提出的否定性理由难以真正令人信服，它们不足以构成立法政策上否定违约精神损害赔偿的可靠法理依据。承认违约精神损害赔偿请求可能会带来一些诸如障碍性理由中所提及的负面影响，但是随着社会、经济和文化的进步，全盘否定违约精神损害赔偿已经不能满足现实生活的需要。如果我们能够理性地认识这一问题，对违约精神损害赔偿这一命题做出明确的但是有限制的承认，对于我们的法治进步必应有所助益。“理论是灰色的，而生活之树常青”，法律实践应当根据已经变化了的现实条件做出相应的修改或者完善，否则，便会造成“法律禁锢思想”的尴尬局面。
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致谢
历时将近两个月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了
。尤其要强烈感谢我的论文指导老师—XX老师，她对我进行了无私的指导和帮助，不厌其烦的帮助进行论文的修改和改进。另外，在校图书馆查找资料的时候，图书馆的老师也给我提供了很多方面的支持与帮助。在此向帮助和指导过我的各位老师表示最衷心的感谢！
感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。
感谢我的同学和朋友，在我写论文的过程中给予我了很多你问素材，还在论文的撰写和排版等过程中提供热情的帮助。
由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正！
文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人
阅读提示：
关于国内建设工程施工过程中施工单位的索赔管理，论文、课程、书籍汗牛充栋，相关的案例更是不胜枚举，因此这是个老生常谈的问题。本文长话短说，仅从司法实践角度对施工单位的索赔管理提出两条建议；从目标人群而言，更适合施工单位的项目经理、资料员参考。
1.施工合同履行过程中，施工单位的弱势地位。
施工单位是劳动、资金密集型企业。建设工程施工过程中，为了及时、足额地拿到进度款，施工单位不得不看发包人的脸色行事。而施工单位的索赔，基本上都是针对超越合同金额或合同工期的事件，换句话说是需要发包人发生 “额外”支出的事件，或者发包人某些部门、人员需要承担责任的事件，发包人自然不愿意签字。而监理、设计、造价咨询这些与索赔相关的第三方参与者，也都是业主委托并付费。
2.合同约定的索赔程序复杂。
现有的施工合同示范文本，均对施工单位的索赔程序有明确、严格的条款设计，且一般均有“索赔有期限，过期不支持”的条文。但实践中，发包人面对索赔文件通常是不承认索赔事由、或承认事由但不签字、或仅承认事由但不同意赔偿。所以经常是施工商发出索赔文件，从此泥牛入海杳无音信，索赔程序根本走不完。
3.施工单位自身管理不到位。
建设工程竣工后、进入结算阶段，施工单位通常会加大索赔的力度。但此时，合同约定的索赔期限都已届满，发包人往往以“过期不得索赔”为由予以拒绝。
司法实践中，法院/仲裁机构对于施工单位的索赔是如何把握呢？以下是比较有代表性的观点，也是在案件审理中经常会在“本院认为”中出现的观点：
1.对于“施工单位已在约定期限内提出索赔，但发包人无正当理由拒绝签字的”，视为索赔成立，由发包人承担责任。
2.对于“施工过程中施工单位超出约定期限提出索赔的”，但有其它证据证明索赔事由确实存在，根据公平原则，在确定工程造价及工期责任时，予以支持。
3.对于“施工结束后，结算时施工单位提出索赔的”，根据索赔的具体要求分别处理。例如涉及到工期的，会根据合理工期（有时需要工期鉴定）及双方的过错确定工期责任；涉及到工程价款的，通常视为施工单位已经放弃索赔。
从上述司法实践，施工单位可以得到如下启示：
1.发包人不签字不可怕，施工人自己不发起索赔最可怕。 合同约定的索赔程序，并非绝对地影响索赔进程。有条件的，按照索赔程序走；条件不成熟的，不妨先提出索赔要求，结算时还有“秋后算账”的机会。
2.索赔事由是前提。 当索赔事由发生时，应当尽量收集和保留充分完整的证据资料（包括但不限于鉴证、工作联系单、技术核定单、会议纪要、工地例会记录、图纸及会审纪录、工作邮件，甚至微信短信、监理日志等），以保证可以证明索赔事由存在。
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